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上诉人扬州安雅刷业有限公司和被上诉人国家知识产权局。我方代理上诉人。上诉人扬州安雅刷业有限公司（简称安雅公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2021）京73行初19141号行政判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月25日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
  本院经审理查明∶原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标一、二的档案、相关证据材料、被诉决定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼阶段，经向本案的国家知识产权局审查员核实，引证商标一的撤销复审决定已生效，尚未排版公告。另查，国家知识产权局于2022年2月20日发布《商标初步审定公告》，载明引证商标二在核定使用的2106、2108类似群商品上予以初步审定。上述事实，有第1780期商标公告及工作记录在案佐证。本院认为∶商标法第三十条规定∶ “申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”2020年修正的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定∶ “人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，国家知识产权局对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销国家知识产权局相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”国家知识产权局和原审法院认定诉争商标在复审商品上与引证商标一、二分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当。鉴于引证商标二经驳回复审程序，其在核定使用的2106、2108类似群商品上予以初步审定且公告，故引证商标二在2101、2103、2109类似群商品上不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。由于诉争商标在2101、2103、2109复审商品上是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化即诉争商标在上述复审商品上申请注册的权利障碍已经消失，故被诉决定及原审判决应予撤销。安雅公司的上诉理由具有事实和法律依据，本院对此予以支持。
  综上，基于本案事实变更，原审判决及被诉决定应当依法予以撤销。对安雅公司的上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，2020年修正的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下∶一、撤销北京知识产权法院（2021）京73行初19141号行政判决二、撤销国家知识产权局作出的【2021】第281237号《关于第49298849号“ORAJEL”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就扬州安雅刷业有限公司针对第49298849 号 “ORAJEL” 商标提出的驳回复审申请重新作出决定。