维讼律师

上诉人国家知识产权局和被上诉人深圳市和记服务贸易有限公司。我方代理被上诉人。上诉人国家知识产权局因与被上诉人深圳市和记服务贸易有限公司商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院作出的(2021)京73行初9568号行政判决，向北京市高级人民法院上诉。北京市高级人民法院于2021年12月31日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市高级人民法院再审查明：原审法院查明的事实基本属实，但过于简单，本院另查明如下：第46654431号“千牛快服”商标(即诉争商标),由和记公司于2020年5月26日提出注册申请，指定使用在第35类(类似群3501-3503;3506)的“广告宣传；为零售目的在通信媒体上展示商品；为推销优化搜索引擎”等服务上。第42525374号“千牛客服”商标(即引证商标一),由王凯于2019年11月22日申请注册，初审公告日期为2020年7月27日，核定使用在第35类(类似群3506)的“电话应接服务”上，商标专用期限至2030年10月27日。第21660538号“银千牛”商标(即引证商标二),由深圳市银牛银饰有限公司于2016年10月24日提出注册申请，核定使用在第35类(类似群3501-3506;3508)的“户外广告；货物展出”等服务上，商标专用期限至2027年12月6日。和记公司在原审起诉书中明确表示，放弃在3506群组“为推销优化搜索引擎”服务上的注册申请，保留在其余服务上的注册申请。以上事实，有原审起诉书、诉争商标与引证商标的商标档案等在案佐证。本院认为：2019年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。鉴于和记公司明确放弃诉争商标在“为推销优化搜索引擎”服务上的注册申请，诉争商标指定使用的“广告宣传”等其余服务与引证商标一核定使用“电话应接服务”服务不属于同一种或类似服务，故诉争商标指定使用在除“为推销优化搜索引擎”外的其余服务上与引证商标一未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。原审判决对此认定正确，本院予以确认。根据本案查明的事实，引证商标二的权利人已被注销，其作为法律主体的资格已经灭失。在案并无证据证明引证商标二的权利人在清算中已对其商标权利进行处理，亦无证据证明引证商标二已经提交转让申请、被核准转让或存在授权使用等仍然能够发挥来源识别作用的情形。商标的基本功能在于区分不同商品或者服务的来源，只有使用商标的商品进入流通领域，商标的识别功能才能发挥。即使引证商标二尚未注销，但由于其权利主体的缺失，该商标无法进入流通领域，该商标区分商品或者服务来源的功能亦随之丧失。因此，诉争商标与引证商标二在同一种或类似服务上共存，不会导致相关公众对服务的来源产生混淆误认，不构成2019年商标法第三十条规定所指之情形。原审判决的相关认定正确，本院予以确认。由于原审判决是在结合和记公司在原审诉讼中补充提交的证据的基础上，对被诉决定的相关认定予以改判。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。国家知识产权局的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。