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上诉人(原审原告)中诚房地产开发股份有限公司诉被上诉人(原审被告)国家知识产权局，我方代理上诉人。上诉人中诚房地产开发股份有限公司(简称中诚房地产公司)因商标申请驳回复审行政纠纷一案,不服北京知识产权法院(2020)京73行初17846号行政判决,向北京市高级人民法院提起上诉。北京市高级人民法院于2021年7月6日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京市高级人民法院：商标法第三十条规定“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费 群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易 造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认,或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标志本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，虽然诉争商标与引证商标已构成使用在相同或类似服务上的近似商标，国家知识产权局在原有证据基础上作出的被诉决定及原审法院在原有证据基础上作出的原审判决并无不当，但鉴于引证商标的注册已被依法撤销，故国家知识产权局应当在上述事实基础上重新作出审查决定。

综上，中诚房地产公司的上诉主张成立，其上诉请求本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2020 ）京73行初17846号行政判决；二、撤销国家知识产权局于2020年10月30日作出的商评字 [2020]第279272号《关于第40760077号图形商标驳回复审决定 书》；三、国家知识产权局针对第40760077号图形商标重新作出驳回复审决定书。