杭州琴侣高新技术有限公司诉深圳西为进出口有限公司、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司侵害商标权纠纷一
来源：维讼网
北京市高级人民法院
民事裁定书(2018)京民申3688号
再审申请人(二审上诉人、一审原告)：杭州琴侣高新技术有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区。法定代表人：张桂芳，总经理。
委托诉讼代理人：梁朝玉，北京观韬中茂律师事务所律师。
被申请人(二审被上诉人、一审被告)：深圳西为进出口有限公司，住所地深圳市龙岗区。
法定代表人：李竺杭，董事长。
委托诉讼代理人:何晓霞，广东广和(龙岗)律师事务所律师。
委托诉讼代理人:王建兵，北京优肯律师事务所律师。
被申请人(二审被上诉人、一审被告)：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区。
法定代表人：刘强东，董事长。
委托诉讼代理人:杨曼青，女，1988年9月10日出生，汉族，北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司职员，住河北省张家口市涿鹿县。
再审申请人杭州琴侣高新技术有限公司(以下简称杭州琴侣公司)因与被申请人深圳西为进出口有限公司(以下简称深圳西为公司)、被申请人北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司(以下简称京东公司)侵害商标权纠纷一案，不服北京知识产权法院(2017)京73民终1992号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。2018年8月22日，再审申请人杭州琴侣公司的法定代表人张桂芳及其委托诉讼代理人梁朝玉、被申请人深圳西为公司的委托诉讼代理人何晓霞、被申请人京东公司的委托诉讼代理人杨曼青到本院接受了询问。本案现已审查终结。
杭州琴侣公司申请再审称，一、RECARO公司对“阳光超人”商标不享有先用权。一、二审判决对于杭州琴侣公司2005年3月至2014年10月近十年时间里销售的是何种品牌产品这一基本事实认定错误。1、2005年3月至2014年10月期间杭州琴侣公司代理销售的是RECARO公司德文Storchenmühle(对应中文商标“舒途美”)商标的儿童安全座椅，在上述期间内杭州琴侣公司实际使用的都是Storchenmühle德文商标，并不包括中文“阳光超人”。杭州琴侣公司与RECARO公司合作期间，RECARO公司对“阳光超人”商标不享有任何权利。2、杭州琴侣公司与RECARO公司之间合同约定的内容是杭州琴侣公司作为“进口商”在中国独家销售RECARO公司的Storchenmühle牌儿童安全座椅，不涉及其他任何商标，双方也未约定合作期间所产生的知识产权、积累的商誉等无形资产的归属，且根据双方在合作期间的合作模式为：产品的全部广告宣传、销售推广、售后服务等全部由杭州琴侣公司一方完成，RECARO公司对中国市场没有任何投入，杭州琴侣公司需要什么产品就向RECARO公司订货。在此合作模式下所积累起来的商誉，显然应当归属于杭州琴侣公司。在杭州琴侣公司与RECARO公司双方未约定无形资产归属的情况下，应当按照法律规定确定权利归属。《中华人民共和国专利法》第八条、《中华人民共和国著作权法》第十七条就此类问题的规定可以概括为“有约定从约定，无约定归作出贡献者所有”，可以简称为“贡献论”。虽然《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)目前并未明确规定，但作为一种知识产权，其权利归属原则与专利权、著作权应当是类似的。3、“Solar”“阳光超人”的产生及合作期间的使用情况。RECARO公司2012年初才推出了一款带ISOFIX的产品，命名为“Solar”，用于取代之前的名称为“Ipai”的产品。杭州琴侣公司于2012年4月27日向RECARO公司订购了第一单“Solar”产品，至2012年6月才报关进口。进口后，杭州琴侣公司为了区分不同型号的儿童安全座椅，分别对不同型号的儿童安全座椅取了中文名称，包括“爱心天使”“时代精英”“安全卫士”“世界宝贝”“阳光超人”“宇宙超人”等，并采用标贴的方式粘贴在产品外包装上。合作期间，RECARO公司提供的产品样本及商品和包装上均无“阳光超人”字样，以上产品型号的创意设计、命名及标贴均由杭州琴侣公司自己创设和制作。至2014年电子商务高度发达后，杭州琴侣公司在京东商城和天猫商城上开设了相应的网店，在网页产品的标题上也使用了“阳光超人”，在京东商城标题上使用的方式为“德国原装进口斯迪姆STM儿童安全座椅阳光超人带ISOFIX3到12岁玫瑰”。从上述事实来看，首先，“阳光超人”使用时间不长，并非一、二审判决所述近十年的使用；其次，使用“阳光超人”是杭州琴侣公司单方面的行为，不是按照RECARO公司提供或者指示来使用的；最后，杭州琴侣公司未将“阳光超人”与“Solar”一起对应使用。一、二审判决认定的相关事实错误。4、在杭州琴侣公司申请注册“阳光超人”商标之前，RECARO公司并未在其儿童安全座椅上使用“阳光超人”，也未指示杭州琴侣公司在其儿童安全座椅上使用“阳光超人”，不符合“先于商标注册人使用”的条件，同时也无证据证明RECARO公司在上述商品上使用“阳光超人”商标“具有一定影响”。二、二审判决适用法律确有错误。二审法院不仅延续了RECARO公司对“阳光超人”享有先用权的错误认定，而且进一步认为先用权可以许可他人使用。1、二审判决将商标法第五十九条第三款中的“该使用人”等同于其授权的人，将商标法有关先用权不可转让、授权原则更改为可以转让、授权，显然是错误的。即使RECARO公司享有先用权，深圳西为公司也不得以获得先用权人的许可进行先用权抗辩。最高人民法院(2011)民申字第1300号民事裁定、(2016)最高法民再179号民事判决、北京知识产权法院(2015)京知民终字第588号民事判决和上海知识产权法院(2017)沪73民终65号民事判决，对他人以获得先用权人的先用权许可所进行的抗辩均未予以支持。2、二审判决认定的“原使用范围”不符合法条设定的条件，逻辑上也不能自圆其说。二审判决认为“原使用范围”是“深圳西为公司使用‘阳光超人标识的方式’系沿袭之前杭州琴侣公司在京东网络销售平台的使用方式”，这与商标法第五十九条第三款规定的“他人(本案即为RECARO公司)已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响”完全不同，这不但证明二审判决对“原有范围”的认定错误，也进一步证明RECARO公司在杭州琴侣公司申请注册“阳光超人”商标之前，并未在中国使用过“阳光超人”商标，从而RECARO公司对“阳光超人”商标不享有先用权。3、二审判决为就商标法第五十九条第三款所述“附加适当区别标识”作任何处理。
深圳西为公司、京东公司均服从二审判决。
本院经审查认为，核准注册的商标其专用权受法律保护。本案中，杭州琴侣公司于2016年1月21日经核准在第12类“儿童安全椅(运载工具用)”等商品上取得了第15779283号“阳光超人”商标的注册，该商标目前仍为有效的注册商标，因此，杭州琴侣公司据此享有的商标专用权依法应予保护。
但是，商标法在对商标权给予有效保护的同时，亦对商标权的行使作出了限制。商标法第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”
本案中，在杭州琴侣公司提出“阳光超人”商标注册申请前的2005年3月至2014年11月期间，杭州琴侣公司一直是RECARO公司儿童安全座椅的中国总代理商。杭州琴侣公司在再审申请理由中亦明确承认，其在RECARO公司推出名为“Solar”的儿童安全座椅后，才开始在该进口商品上使用包括“阳光超人”在内的标志。虽然“阳光超人”系由杭州琴侣公司自行创设并贴附在RECARO公司进口到中国的儿童安全座椅商品上，该标志不是根据RECARO公司的指示而选定并贴附在上述商品上，杭州琴侣公司在该标志的选定和使用过程中发挥了重要作用，但是，商标的作用在于区分商品或者服务的来源，商标权益的归属应当尊重商标在使用过程中所形成的客观实际，以该商标所指向的商品或者服务的来源最终确定该商标的权利归属。尤其是对于存在进出口代理关系的商品而言，商品自身品质是相关商标建立市场声誉的物质基础，而相关商标的具体使用方式更是判断其权利归属所不能忽略的重要考虑因素。通常情况下，若以委托定牌加工等方式在他人生产的产品上使用自己的商标而不使用受托加工人的商标的，因不存在多个商标并存的情形，商品来源指代关系明确，相关公众一般将会将该商标与商品的直接提供者建立联系；但是，对于在同一商品上原本已经存在既有商标的情况下，贴附新的商标标志的行为并不必然建立起该商标与商品直接提供者之间的联系，此时更多地应当基于商品来源作用发挥的实际情况确定商标权益的归属。在杭州琴侣公司申请注册本案的“阳光超人”商标前，相关公众通过该标志识别、购买的商品均来源于RECARO公司；杭州琴侣公司在实际使用过程中，也突出强调使用“阳光超人”标志的商品是“德国原装进口斯迪姆STM儿童安全座椅阳光超人带ISOFIX”，因此，从商品来源识别作用发挥的角度看，与“阳光超人”商标建立对应关系的应当是RECARO公司而非杭州琴侣公司。二审判决基于上述事实，认定RECARO公司相对于杭州琴侣公司申请注册的“阳光超人”商标而言，属于商标法第五十九条第三款规定的在先使用人并无不当，本院对此予以确认。
商标法第五十九条第三款有关在先使用人可以在原使用范围内继续使用该商标的规定，是针对具体情况作出的不侵权抗辩事由的规定，而非为在先使用人授予一种新的法定权利，因此，该不侵权抗辩仅能由在先使用人自己行使，而不能像法定权利一样再授权他人行使。但就本案而言，在其与杭州琴侣公司的合作关系终止后，RECARO公司授权深圳西为公司作为其Storchenmühle斯迪姆儿童安全座椅中国总代理进口其相关商品。基于前述商标区分商品来源作用的分析，深圳西为公司基于该代理关系而在上述商品上使用相关标志的行为，仍然应当视为是RECARO公司自己实施的行为，即深圳西为公司在其销售的Storchenmühle斯迪姆儿童安全座椅商品上使用“阳光超人”商标的行为，应当视为是RECARO公司自己实施的行为。在RECARO公司根据商标法第五十九条第三款的规定有权在原使用范围内继续使用该商标的情况下，深圳西为公司基于该代理关系而实施的行为亦不属于侵害杭州琴侣公司注册商标专用权的行为。因此，在杭州琴侣公司仅诉请法院判令深圳西为公司和京东公司停止侵权、赔偿损失而未要求其附加区分标志的情况下，二审法院改判驳回其全部诉讼请求并无不当。杭州琴侣公司的相关再审申请理由缺乏事实和法律依据，对其再审请求本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回杭州琴侣高新技术有限公司的再审申请。
审判长周波
审判员俞惠斌
审判员苏志甫
二○一八年十二月二十四日